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Lluvia de palos a los pocos jueces que se atreven a aplicar la ley contra las aseguradoras. La inadmisión por preclusión de la prueba pericial, a debate.
Nos hemos referido transversalmente a la inadmisión por preclusión de la prueba pericial médica en algún qué otro artículo. Hemos mencionado la ya famosa sentencia de la AP de Granada, y alguna que otra del mismo corte que, tras mucho picar piedra, hemos obtenido en unos pocos juzgados de instancia.
Hoy quisiéramos dedicarle este monográfico. Y no por sentar cátedra o hacer valer el peso de nuestra opinión en lo mucho o poco que valga. Hoy queremos hablar de la preclusión de la prueba pericial médica ante las críticas que por algunos compañeros se han vertido sobre la sentencia de la AP de Granada.
Y es que resulta cuanto menos reseñable que, cuando entre docenas de sentencias en que se atropellan los derechos de las víctimas de accidentes de tráfico de repente emerge una que -equivocada o no- resulta gravosa para los intereses de las aseguradoras, comienzan a proliferar artículos de opinión arremetiendo contra la misma.
La fase previa de reclamación – Enunciando la cuestión
La nueva redacción dada por la ley 35/2015 a la LRCSCVM convierte la fase extrajudicial de reclamación en un proceso reglado. Con mayor o menor fortuna el legislador determina los requisitos, plazos, derechos y responsabilidades de cada una de las partes implicadas.
La obligatoriedad de este proceso previo queda clara cuando se castiga nada menos que con la inadmisión al perjudicado que interponga una demanda contra una aseguradora sin acreditar haber realizado la reclamación inicial del artículo 7 y haber recibido una oferta o respuesta motivada (o en su defecto haber sobrepasado el plazo en que se le debió notificar). Se pretende claramente evitar en la medida de lo posible demandas sorpresivas contras las compañías, supeditando siempre el inicio de acciones judiciales al punto muerto de una negociación previa.
Este proceso reglado es además asimétrico. Esto es, tanto la valoración del daño personal sufrido por la víctima como la determinación de si cabe alcanzar o no un acuerdo amistoso queda en manos de la aseguradora. El perjudicado queda relegado a la condición de colaborador forzoso respecto de los servicios periciales médicos de la mercantil, y sólo en caso de disconformidad con la resolución que acabe adoptando ésta dispondrá de la facultad -más o menos limitada- de rebelarse.
Así, el artículo 37 de la LRCSCVM establece que el lesionado ha de colaborar con los servicios médicos contratados por la aseguradora responsable. Estos deberán hacer un seguimiento de las lesiones, y entregar tanto a la compañía como a la víctima (al menos en teoría) el informe médico definitivo en base al cual quepa formular una oferta motivada. En la misma línea, el artículo 7.3.C del mismo cuerpo legal establece como requisito para la validez de la oferta motivada que la misma venga acompañada de dicho informe definitivo.
Una cosa es la teoría….
Hasta aquí la teoría. Repasémosla y hagámosla simple:
- La víctima realiza una reclamación inicial.
- La aseguradora encarga el seguimiento/valoración de las lesiones a un gabinete pericial médico.
- En base a las conclusiones contenidas en el informe médico definitivo elaborado por aquél (más las de otros periciales privados que -vide 7.2 de la LRCSCVM- pueda interesar la aseguradora) la compañía determina si propone o no una indemnización (oferta o respuesta motivada) y el montante de la misma, si procede.
- En caso de desacuerdo con la oferta motivada, el lesionado puede acudir al Instituto de Medicina Legal y solicitar con cargo a la aseguradora una pericial forense. También puede optar por abonar de su bolsillo una pericial médica privada contradictoria.
- En caso de estemos ante una respuesta motivada, la víctima pierde la posibilidad de un informe pericial gratuito, y sólo le cabe acudir a una pericia de pago.
- De no alcanzarse un acuerdo, la víctima podrá acudir a la vía judicial Para ello deberá acreditar haber hecho la reclamación inicial y aportar la oferta o respuesta motivada recibida, o en su caso acreditar que el lapso transcurrido sin respuesta desde su reclamación supera los tres meses exigidos por la norma. Asimismo, deberá acompañar a la demanda un informe pericial (forense o privado, según la elección o las circunstancias) ya que, tal como establece el 37.1, «la determinación y medición de las secuelas y de las lesiones temporales ha de realizarse mediante informe médico ajustado a las reglas de este sistema. «
… y otra la práctica
Parafraseando el célebre anuncio, una cosa es lo que en teoría debería pasar y otra muy distinta lo que sucede en la realidad.
La realidad es que ni un centro médico pericial en este país entrega una copia del informe definitivo al perjudicado. La realidad es que cuatro de cada cinco ofertas motivadas se remiten sin anexar un solo informe pericial. La realidad es que en casi la mitad de las reclamaciones la aseguradora ni tan siquiera se digna a hacer una oferta, o bien la hace telefónicamente para que no conste.
En estos casos, que sobre todo en lesiones leves o moderadas son mayoría, al perjudicado no le suele quedar otra que coger de la mano a su abogado y aventurarse en las procelosas aguas judiciales, a sabiendas de que si algo va mal no solamente no cobrará nada, sino que acabará pagando las costas judiciales.
No sólo eso: recordemos que en caso de respuesta motivada o ausencia de comunicación escrita de la aseguradora, el perjudicado deberá pagar de su bolsillo su propio perito médico. Esto es así porque dentro de la chapucera reforma normativa a nadie se le ocurrió modificar la Ley de Contrato del Seguro en el sentido de obligar a las aseguradoras a correr con los gastos del perito cuando éstos fueran necesarios para la prosecución del procedimiento. Así las cosas, resulta que la aseguradora utiliza con una alegría digna de mejor causa cuantos peritos se le antoja cuando comparece como demandada (y por tanto es la obligada a pagar la indemnización que proceda) pero en cambio se niega a contratar a un mísero perito para reclamar la indemnización de sus asegurados, o al menos a reintegrar su importe al asegurado.
Bien, pues la cuestión es la siguiente. Más o menos la mitad de las aseguradoras, cuando reciben finalmente la demanda del perjudicado, incluyen en su contestación la anunciación de un informe pericial médico.
Para que nadie se me pierda: la aseguradora lo que hace es decir que le ha sido imposible en tan breve espacio de tiempo visitar al lesionado y realizar el oportuno informe pericial, y en consecuencia solicita que por el juez se exhorte al perjudicado a dejarse visitar por sus servicios médicos, los cuales elaborarán un informe que se aportará a los autos, con suerte cinco días antes del juicio o de la audiencia previa (en muchas ocasiones ni tan siquiera eso: te lo plantan el mismo día de la audiencia o el día antes del juicio, y por mucho que te quejes el juez de instancia de turno -salvo alguna honrosa excepción- hace el típico gesto arbitral de «sigan, sigan»).
Vale, pues en una situación como esta lo que ha hecho la Audiencia Provincial de Granada (y antes el juzgado de instancia) ha sido proceder a la inadmisión por preclusión de la prueba pericial médica.
Resumiendo la sentencia: Inadmisión por preclusión de la prueba pericial médica
La Sentencia de la AP de Granada de 16 de marzo de 2018, en la cual se procede a la inadmisión por preclusión de la prueba pericial médica de la aseguradora, parte de los siguentes postulados:
La existencia de un trámite prejudicial, obligatorio para ambas partes, que vendría a delimitar las posturas y pruebas de éstas, las cuales tendrían sus traslación en un ulterior juicio en caso de no poderse alcanzar un acuerdo. Este presupuesto implicaría que en caso de litigio los contendientes desemboquen con los suficientes elementos de juicio, los mismos utilizados en la fase amistosa. Y entre estos elementos probatorios, los informes periciales médicos en que se concreta la postura de cada parte.
En este escenario, conceder a la aseguradora la facultad de proceder a un reconocimiento pericial médico que no solicitó en el trámite prejudicial provocaría un desequilibrio entre las posiciones de las partes, contrario al deber de colaboración que recoge el artículo 37, puesto que quedaría en ese supuesto exenta la aseguradora del trámite de valoración que en cambio sí le es exigible a la víctima en base al artículo 7.8.
La pasividad de la compañía en la intervención del trámite previo de conformación de los elementos de conocimiento que permiten a ambas partes, con todas las garantías acudir al litigio en caso de ausencia de acuerdo o mediación ha de conllevar necesariamente la imposibilidad de admisión en el procedimiento de aquellos medios de defensa que omitió en el momento legalmente previsto al efecto. Siempre en el bien entendido que tan solo se limita la posibilidad de proponer prueba pericial médica con reconocimiento del perjudicado, para valorar la situación que debió ser concretada por la participación de la compañía en el trámite prejudicial.
De tal forma el Tribunal concluye: “Por lo cual, decae la alegación de indefensión por parte de la compañía que pretende reproducir una improcedente valoración pericial, mediante proposición de la misma prueba a la que, pudiendo hacerlo, dejó de acudir en el trámite prejudicial obligatorio e idóneo para los fines de conocimiento intentados”.
Voces críticas con la sentencia
Llegó a nuestras manos hace poco un artículo publicado en elderecho.com por el compañero José Luis Fernández, a través del cual muestra su disconformidad con la referida sentencia.
El compañero cimenta su argumentación negando uno de los presupuestos de los que parte la sentencia. Y es que entiende que la fase extrajudicial que establece la LRCSCVM no es en absoluto una fase probatoria que luego deba «convalidarse» necesariamente en el ulterior litigio, de tal suerte que los medios probatorios no interesados en aquélla conlleven su preclusión en éste.
Evidencia que no nos hallamos ante una fase de prueba anticipada – continúa José Luis Fernández- el propio contenido del artículo 7.2 de la norma. Según la misma el asegurador, a su costa, podrá solicitar previamente los informes periciales privados que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la cuantificación del daño. Por lo tanto -concluye- si no existe obligación de la aseguradora de proveerse de un informe pericial médico para cuantificar una indemnización, en modo alguno el no ejercicio en fase prejudicial de una mera potestad no puede comportar la preclusión de una prueba en el mismo sentido en fase judicial.
El propio autor -desde mi modesta opinión- es conocedor de que en este punto se mueve sobre arenas movedizas. Por esta razón -a mi juicio- a partir de este punto destina buena parte de su exposición en intentar demostrar que el informe pericial al que se refiere el artículo 7.2 no es el informe de obligada redacción que contemplan el artículo 7.3 y el 37 de la ley. Sin estar en todo en desacuerdo con esta afirmación, considero que es inexacta, tal como expondré en el próximo apartado.
Finaliza su exposición el compañero arguyendo que la sentencia incurre en infracción de normas procesales. Y en concreto de lo preceptuado en los artículos 336 y 337 de la LEC. Considera el autor que la inadmisión de medios de prueba ha de venir en todo caso amparada por los precitados artículos de nuestra norma rituaria, y no en base a la interpretación de una norma sustantiva. Añade que en todo caso, de existir contravención por parte de la aseguradora respecto de lo preceptuado en la LRCSCVM, a lo sumo le serían de aplicación a la mercantil las sanciones previstas en dicha ley, esto es, la imposición de los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS.
Nuestra opinión sobre la inadmisión por preclusión de la prueba pericial médica
Vaya por delante que coincido plenamente con la inadmisión por preclusión de la prueba pericial médica en casos como los recogidos por la Audiencia Provincial de Granada. De hecho, tal como saben los habituales de este blog, con carácter previo ya veníamos peleándonos con los jueces de instancia de nuestra demarcación para obtener alguna resolución o sentencia en este sentido.
He de decir también que comparto más el fallo que el razonamiento que lo sustenta. Y es que si bien coincido con que la nueva redacción de la LRCSCVM establece un sistema reglado de derechos, obligaciones, plazos y procedimientos a seguir en la reclamación de indemnización en fase prejudicial, y si bien entiendo que este sistema reglado condiciona el devenir del ulterior litigio, como mínimo a la semblanza de lo que en su día conocíamos como doctrina de los actos propios, sí que considero un tanto forzado elevarlo a la categoría de prueba, hasta el punto de que el procedimiento judicial que hubiera de seguirle no sea sino una extrapolación bajo control judicial de lo ya tratado.
Dicho esto, estoy totalmente de acuerdo con la inadmisión por preclusión de la prueba pericial médica en los casos en que dicha prueba se anuncia en la contestación a la demanda. Y ello porque -contrariamente a lo defendido por el compañero Fernández- su anunciación contraviene lo establecido en la propia LEC.
Así, el 336.4 es claro: «El demandado que no pueda aportar dictámenes escritos con la contestación a la demanda deberá justificar la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo para contestar.»
Obsérvese que se habla de imposibilidad. No de que no le venga bien a la demandada, o que ésta no hubiera contado con la posibilidad de que un día precisaría de esa prueba. Y no solo eso, la norma rituaria exige que se justifique la imposibilidad.
Y aquí es donde claramente se fundamenta la preclusión de la prueba pericial vía anunciación. No puede la aseguradora pretender que le haya resultado imposible realizar una prueba que no solamente cimenta la fase prejudicial sino ante la cual la contraparte viene obligada a colaborar. El 336 (y por extensión el 337) están concediendo a la demandada una opción de obtener una prueba a la que no pudieron acceder en caso de demanda inopinada o de negativa de la víctima a dejarse valorar por los servicios periciales. Pero este no es el caso. La víctima ha hecho una reclamación incial para dar cuenta del siniestro, y no puede interponer una demanda sin acreditar la existencia de una oferta o una respuesta motivada (o del transcurso del plazo de tres meses legalmente establecido para ello). Por lo tanto, la aseguradora debe saber y sabe que esa víctima que no ha aceptado su oferta motivada o que está en desacuerdo con su respuesta motivada, va a interponer una demanda tarde o temprano. No puede quedarse acodada en la barra de la inacción y luego pretender que le retrotraigan la fase extrajudicial para vestir con una prueba pericial la decisión que tomó en su momento.
Descenciendo del plano teórico, les relato un caso -que además es arquetípico de otros muchos casos similares con los que nos hemos topado-: La aseguradora nos rechaza la reclamación por baja intensidad, acompañando -o en mayor número de casos meramente haciendo referencia a – un informe biomecánico. Ante la respuesta motivada (o la falta de oferta) el cliente ha de pagar un perito médico privado cuyos honorarios nadie le devolverá, en base al cual realizamos una reclamación cuantificada. Frente a la misma, la aseguradora se ratifica en su negativa (o en su silencio renuente). No queda más remedio que interponer demanda. Y es entonces cuando (año y medio después del accidente) la representación de la aseguradora de turno anuncia un informe pericial médico que no le ha salido de las narices encargar hasta la fecha, y solicita que se requiera judicialmente al perjudicado para que se deje valorar (como si no hubiera estado a su disposición durante las últimas setenta y pico semanas) y mientras tanto se paralice el procedimiento, petición a la que el juez de instancia -con pocas pero honrosas excepciones- accede en previsión de que se le acuse de dejar en indefensión a la pobre corporación. Así las cosas, aparece por los autos la semana antes del juicio o de la audiencia previa (o a veces en la propia audiencia previa, que puestos a pasarse normas rituarias por el forro de la toga de sus señorías para qué vamos a respetar siquiera los plazos del 337) un informe pericial que además parte con la ventaja de que se elabora con conocimiento del ya realizado por el perito de la víctima (¡el mundo al revés!), total, además, para acabar diciendo que con independencia de lo que diga la medicina, dado que el chapista tasa los daños del vehículo en menos de trescientos euros coinciden plenamente con las conclusiones del perito biomecánico.
Coincido por otro lado con el compañero en la opinión de que el informe médico definitivo al que se refieren el 7.3 y el 37 de la norma no es el mismo que viene contemplado en el 7.2. Eso sí, dado que él no explica cuáles son a su juicio las diferencias entre ambos, lo haré yo:
El problema -que venimos denunciando desde el principio- del sistema de reclamación de lesiones que propugna la ley 35/2015 es que como decíamos unas lineas más arriba está concebido como asimétrico. Dicho de otra manera: el sistema al que estábamos acostumbrados entrañaba una sumisión inicial de las partes a un informe pericial objetivo (el del médico forense) frente al cual podrían oponerse en caso de desacuerdo las partes acudiendo a periciales privadas.
El nuevo sistema sustituye ese informe del forense por uno elaborado por unos servicios médico/periciales privados neutrales a encargar de forma obligatoria por la aseguradoras. Ese informe definitivo, que le debería ser entregado tanto al perjudicado como a la compañía, es el que asimismo ha de acompañar la oferta motivada.
Lo que sucede es que desde el primer momento las aseguradoras han pervertido esta norma, y allí donde debería haber emergido la figura de centros médicos neutrales que elaboraran informes definitivos ajustados a las normas del sistema tras el preceptivo seguimiento de la víctima, lo que han acabado proliferando son informes periciales de los mismos peritos privados que ya estaban a sueldo y servicio de las aseguradoras en el anterior sistema, desmoronando la presunción de objetividad del mal llamado informe definitivo.
Y es que solo partiendo de la premisa de que el informe médico pericial del 37 partía de una presunción de objetividad, se entiende que para el caso de que éste resultara insuficiente o poco favorable la aseguradora pudiera acudir a un informe pericial «de parte» a caballo de lo preceptuado en el 7.2.
Pero claro, en una situación como la actual, en que el informe neutral que se le debería entregar a ambas partes se ha convertido en un informe de parte que solo se le entrega a la que encarga la pericia, nos encontramos con que la víctima no solo es desprovista de su derecho a ser valorada por un profesional objetivo y a disponer de ese informe para determinar si lo acepta o no. Es que encima, como se hace pasar el informe de parte por el neutral, resulta que la piedra angular sobre la que debería girar todo el procedimiento extrajudicial (el informe definitivo) aparece travestido de informe de parte más de un año después en el juicio principal, y su obligatoriedad ex lege reconvertida en mera conveniencia de estrategia procesal de parte.
Y para acabar de rematar la faena, cuando se declara la preclusión de esta prueba tramposa, se alzan voces en defensa de la «igualdad de armas».
En fin… Hasta pronto.
