Todo lo que debe saber sobre la guarda y custodia compartida

La guarda y custodia compartida es uno de los términos de moda en procedimientos de divorcio y guarda y custodia, pero ¿en qué consiste realmente?

A todo el mundo le suena el término «custodia compartida», si bien detecto en no pocas parejas que acuden a nuestros despachos una cierta confusión respecto de los matices, derechos y obligaciones que dicho término entraña, asi que vamos a aprovechar este artículo para aclarar todas las dudas que pudiera haber sobre la cuestión.

Hemos de indicar, antes que nada, que todo lo que diremos hoy en Abogados Divorcios Tenerife sobre la custodia compartida sirve para casos de divorcio como en aquéllas parejas no casadas que tengan hijos menores de edad (para las cuales existe un procedimiento similar al divorcio que se conoce como  procedimiento de guarda y custodia)

Diferencia entre patria potestad y guarda y custodia

La mayoría de errores en la apreciación de lo que comporta la custodia compartida surgen de una confusión popular entre lo que es la patria potestad y la guarda y custodia.

Así, la patria potestad son los derechos y deberes inherentes al hecho de ser padres. Por ejemplo, decidir dónde estudiarán nuestros hijos, la conveniencia de que se sometan a una determinada intervención, responder ante terceros en caso de que nuestros pequeños cometan alguna travesura con resultado de ventana rota…

Estos derechos y deberes que conforman la patria potestad sólo se le pueden arrebatar a los padres en circunstancias muy graves y tasadas por la ley, así que por defecto y salvo casos excepcionales la patria potestad siempre será compartida por ambos progenitores.

Pero además de esos derechos sobre las grandes decisiones, en caso de separación de los padres es necesario saber bajo qué techo se quedarán los menores, quién de los dos progenitores se ocupará de prepararles la comida, de ayudarles a estudiar, etc. Esto es lo que se conoce como guarda y custodia.

Así, existen dos tipos de guarda y custodia: la monoparental y la compartida. La custodia monoparental es aquélla en la que los hijos pasarán la mayor parte de su tiempo en compañía de uno de sus padres, teniendo el otro un derecho de visitas. Por su parte, la guarda y custodia compartida implica que los niños estarán un tiempo igual o similar con cada padre.

Cómo se arbitra la custodia compartida

Es fácil decir eso de que los menores estén un tiempo aproximadamente igual con cada padre, pero ¿eso cómo se consigue?. Durante estos últimos años se han ido proponiendo diferentes formas de arbitrar en la práctica la custodia compartida, con sus pros y contras:

• La teoría de las tres casas: entre los jueces más veteranos tuvo una cierta aceptación durante un tiempo esta manera de arbitrar la custodia compartida. La idea es que los hijos vivan todo el tiempo en el que fuera domicilio conyugal, y con cierta periodicidad uno de los padres entra en la casa y el otro se va. Este sistema es bastante complejo de llevarlo a la práctica con éxito, ya que implica por un lado un coste adicional (cada progenitor ha de tener una casa donde vivir cuando no está con sus hijos, y seguir manteniendo la que comparte con sus hijos) y por otro lado es una fuente inagotable de problemas (pensemos en cosas tan triviales pero molestas como que uno de los padres al acabar su periodo de custodia deja la nevera llena y las lámparas limpias, y el otro hace todo lo contrario)
• La teoría de la semana fragmentada:Implicaría que uno de los progenitores está con los menores durante la mayor parte de los días laborables, mientras que el periodo de custodia del otro abarcaría el fin de semana y un poco más. Era una solución que se planteaba como óptima para aquellas exparejas en las que uno trabaja y otro no, pero no es muy del agrado de los jueces, ya que implica que a mitad de semana los niños tengan que ir con las mochilas a cuestas de una casa a otra, y que uno de los padres pueda disfrutar de su hijo durante días enteros mientras que el otro se limite a poco más que acompañarle al colegio.
• La teoría de las semanas alternas: Este es el modelo de custodia compartida que se está imponiendo en casi todas las salas. Entraña que los hijos estén con un progenitor durante toda la semana y que al acabar ésta (normalmente el domingo) cambien de domicilio y custodia. El progenitor que haya tenido la custodia esa semana es el encargado de llevar a los menores al domicilio del otro. Con esta forma de arbitrar la custodia cada padre pasa el mismo tiempo con sus hijos, que a su vez no han de mudarse de casa durante el periodo lectivo. Cabe en ocasiones complementar este sistema con la posibilidad de que una tarde a la semana el progenitor no custodio tenga un derecho de visitas.

Consecuencias de la custodia compartida

El hecho de que la guarda y custodia de los menores sea compartida entraña algunas consecuencias colaterales que es conveniente conocer. Para empezar, y dado de que la esencia de este tipo de custodia es que los hijos estén el mismo tiempo con cada padre, no cabe imponer una pensión de alimentos a ningún progenitor. La pensión alimenticia sólo tiene sentido cuando el esfuerzo económico de mantener a los niños recae de manera mayoritaria sobre uno de los padres (como en los casos de custodia monoparental)

Así, se entiende que cada progenitor abonará los gastos en que incurran sus hijos durante el tiempo que pasen bajo su custodia, y por mitad los gastos extraordinarios (tales como gafas u ortodoncias, por ejemplo) y los derivados de la educación (libros y material escolar, uniformes, actividades extraescolares, etc)

Asimismo, el tipo de custodia influye sobre el uso del domicilio conyugal. El código civil indica que en principio el usufructo de la vivienda familiar se le otorgará al progenitor en cuya compañía queden los hijos, pero en caso de custodia compartida este criterio de adjudicación ya no es posible. En este caso el uso de la casa se le suele dar al padre más necesitado de protección (que suele traducirse por «el que menos ingresos tenga»)

Requisitos para conceder la custodia compartida

Obviamente, en casos de divorcio express o de guarda y custodia de mutuo acuerdo, si los progenitores pactan una guarda y custodia compartida, el juzgado se la concederá. Pero en el ámbito de un procedimiento contencioso, si uno de los litigantes se opone a la custodia compartida, los criterios jurisprudenciales para concederla, basados a su vez en el artículo 92 del Código Civil,  son estos:

• La edad de los hijos: Si los menores tienen menos de tres años es difícil que se conceda una custodia compartida, ya que se entiende que a esa edad aún están lactando. Sí es posible plantear al juez en estos casos un modelo progresivo por el que se pase de custodia monoparental a compartida al cumplirse dicha edad.
• La opinión de los hijos: Si los menores tienen más de doce años, pueden ser oídos por el juez. Es lo que se conoce como Exploración del Menor, y consiste en una charla que el juez y el fiscal tienen con el joven normalmente en la oficina del juez y siempre sin la presencia de los padres o sus abogados. Si el juez percibe que el menor desea de forma libre y razonada estar con ambos progenitores, normalmente acordará la custodia compartida.
• La relación entre los progenitores y cuestiones geotemporales: El hecho de acordar una guarda y custodia conjunta entraña que los padres tengan entre ellos una relación lo suficientemente adulta y razonable como para que puedan plantear un modelo conjunto de educación y disciplina para con sus hijos, de tal manera que cada cambio de casa no se convierta en un escenario totalmente diferente. Asimismo los jueces valoran que los padres vivan lo suficientemente cerca como para que los desplazamientos al centro educativo no se conviertan en un calvario durante semanas alternas. Por último, es necesario que quede acreditado que los respectivos trabajos de los progenitores no serán un obstáculo para que la custodia sea efectiva y no se acabe dejando en manos de terceros.